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2 de Abril de 2020

O duplo grau de jurisdição como garantia exclusiva do acusado

Victor Freitas, Advogado
Publicado por Victor Freitas
há 2 meses

  1. O duplo grau de jurisdição como garantia não foi expressamente consagrado na Constituição da República. Sua previsão encontra-se nos tratados internacionais sobre direitos humanos dos quais o Brasil é signatário. Entretanto há aqui uma questão a ser analisada: qual a natureza desses tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário?
  2. Flávia Piovesan defende que os tratados anteriores à Emenda Constitucional 45/2004 e que versem sobre direitos humanos têm status constitucional e, mais ainda, são também cláusulas pétreas.[1] Essa tese decorria de uma leitura a contratio sensu do artigo , § 2º, da Constituição da República anterior a referida emenda. O Supremo Tribunal Federal analisou diversamente a questão e conferiu status supralegal aos tratados internacionais de direitos humanos anteriores à EC 45/04.[2]
  3. Dessa forma, embora não haja status constitucional e não esteja expressa na Constituição, decorre a incorporação ao sistema brasileiro ante a determinação do artigo 5, § 2º com a redação dada pela EC 45/04 e em razão da autoaplicabilidade do artigo , § 1º, também da Constituição. O duplo grau de jurisdição está, portanto, previsto na CADH e no Pacto internacional de direitos civis e políticos, respectivamente no artigo 8, 2, h e artigo 14.5 dos tratados.
  4. As garantias fundamentais são instrumentos que têm como objetivo frear o jus puniendi estatal. É instrumento da defesa do réu para contenção de quaisquer níveis de arbitrariedades por ventura praticados pelo Estado. É nesse sentido a lição de Zaffaroni e Nilo Batista: “sob a designação de direitos civis, políticos e sociais se instituíram como fontes normativas de defesa e proteção do cidadão contra intervenções abusivas do Estado sobre sua vida [...]”. Não se utiliza garantia fundamental em prejuízo do réu.
  5. O duplo grau de jurisdição como instrumento exclusivo da defesa se explica também pelas seguintes razões a) a pretensão de punir – que é levada ao juízo a partir da formulação da denúncia quando se trata de ação penal pública – se exaure com a prolação da decisão em primeiro grau de jurisdição e b) a efetiva paridade de armas. Só seria lícito ao Ministério Público submeter o ato jurisdicional à revisão em segundo grau de jurisdição na hipótese vício formal na sentença[4] em razão do equívoco próprio dessas situações.
  6. Como é cediço, o Ministério Público não possui personalidade jurídica, mas tão somente personalidade judiciária. Isso significa dizer que possui capacidade jurídica ativa para tutela da sociedade e seus próprios interesses. Não é, portanto, sujeito de direitos. A CADH garante a pessoa natural o direito de recorrer de sua sentença a um tribunal superior. O Pacto internacional de direitos civis e políticos percorre o mesmo caminho e confere a pessoa natural, que teve contra si a declaração de culpa, o direito de recorrer a superior instância. Isso significa que para gozar das garantias de recorribilidade a superior tribunal é necessário observar esse aspecto da condição natural da pessoa.
  7. Tiago Bunning Mendes, sem seu livro Direito ao recurso no processo penal: o duplo grau de jurisdição como garantia exclusiva do imputado, trabalha com a categoria do double jeopardy, que veda a colocação do réu em novo estado de risco após ter sido absolvido pela instância originária. Ou seja, após finalizada a investigação criminal pela agência policial, denunciado o indiciado – tornando-o réu – e havendo sentença absolutória, a pretensão de punir estaria esgotada.
  8. E aqui é fundamental um esclarecimento para evitar argumentos de sucumbência por parte do Ministério Público. Para que haja interesse recursal é conditio sine qua non que, com a decisão, tenha havido prejuízo material. O Ministério Público é órgão e não é dotado de personalidade jurídica; não é sujeito de direitos e quando sua pretensão de punir não encontra amparo, não surge para ele prejuízo a direito material.
  9. A presunção de inocência tem uma tríplice dimensão: a) dimensão probatória - cabe ao estado se produzir lastro probatório idôneo capaz de produzir um decreto condenatório; b) norma de tratamento - o réu é tratado como inocente até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória e c) norma de garantia - protege o indivíduo do poder punitivo estatal.
  10. Se o Ministério Público não foi capaz de produzir lastro probatório suficiente para que houvesse produção de sentença penal condenatória, o recurso violaria a presunção de inocência. Entretanto, se há sentença penal condenatória, deve ser dado ao réu a possibilidade de revisão em instância superior.


[1] PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 1996, p. 98.

[2] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 10ª ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 595.

[3] ZAFFARONI, Eugênio Raúl; BATISTA, Nilo. Direito penal brasileiro: volume 2, tomo 2. 1ª ed. Rio de janeiro: Revan, 2017, p. 25.

[4] Nesse sentido BATISTA, Nilo. Alguns princípios para a reforma da justiça criminal. In: Novas tendências do direito penal. Artigos, conferências e pareceres. Rio de janeiro: REVAN, 2004, p. 93; PRADO, Geraldo. Em torno da jurisdição. Rio de janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, p. 41-44; NICOLITT, André. Manual de processo penal. Rio de janeiro: Elsevier, 2009, p. 40-42 e ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Aplicação da pena: limites, princípios e novos parâmetros. 2ª ed., rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 110.

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